Легко ли открыть франшизу? Какие плюсы и минусы? Какая ответственность? Разбираемся с юристом

Франчайзинг — это договор, по которому одна сторона (правообладатель, франчайзер) обязуется предоставить другой стороне (пользователю, франчайзи) за вознаграждение на срок или без указания срока право использовать в предпринимательской деятельности совокупность принадлежащих правообладателю исключительных прав (право на товарный знак, знак обслуживания, на другие предусмотренные договором объекты исключительных прав, в том числе на коммерческое обозначение и ноу-хау).

Наиболее известными на настоящий момент примерами договоров франчайзинга являются предпринимательства в рамках сетей McDonalds, KFС, Subway . Ознакомиться с популярными франшизами в онлайн-сфере и подобрать что-нибудь себе можно, например, здесь.

Плюсы и минусы франчайзинга

Плюсы:

1. Это прекрасный опыт в новой для предпринимателя отрасли, поскольку правообладатель предоставляет секреты производства, поможет организовать работу, даже обучит сотрудников.
2. Возможность использовать чужой товарный знак, а не разрабатывать и раскручивать свой.
3. Меньшие "входные" расходы на открытие бизнеса и, при должной ответственности к выбору дела, возможность подкопить ресурсы для открытия чего-то своего (при наличии такого желания).
4. Распределенные риски: согласно закону правообладатель возьмет часть ответственности по вашим обязательствам на себя.

Минусы напрямую вытекают из плюсов:

1. Вы будете ходить по тонкому льду авторского права, что означает для вас крайнюю осмотрительность: вы обязаны сообщать, что работаете как франчайзи и следить, чтобы ноу-хау и иные коммерческие тайны не были случайно или умышленно разглашены вами или вашими сотрудниками.
2. Вы ограничены в своей инициативе настолько, что не сможете даже самостоятельно определить цвет фона сайта.
3. Зачастую вы будете вынуждены подписать соглашение о неконкуренции, которое ограничит вас в возможности заниматься аналогичной деятельностью самостоятельно.
4. Не вы определяете политику вашего предпринимательства.

Как заключить и зарегистрировать договор?

Договор франчайзинга заключается в исключительно письменной форме и всегда подлежит государственной регистрации в федеральном органе исполнительной власти по интеллектуальной собственности (Роспатент).

Обязательные условия договора:

• предмет договора (предоставление права использовать комплекс исключительных прав, обязательно включающих право на товарный знак или знак обслуживания);
• объем передаваемых прав;
• условие о вознаграждении (его размере и форме выплаты).

Сразу отметим, что регистрация договора обойдется недешево: 14 800 рублей,  11 500 за каждый дополнительный товарный знак, знак обслуживания, еще 3300 рублей за каждый патент, свидетельство, расширяющие предмет договора. Посчитать, во что обойдется регистрация конкретно вашего договора, можно с помощью специального калькулятора. Любые изменения, вносимые в договор, также подлежат госрегистрации.

Закон предполагает, что оплата возлагается на правообладателя — по умолчанию, но договор может предусматривать иное распределение расходов.

Следует помнить о двух вещах: процедура регистрации может занять до полугода, а договор вступит в законную силу только после его регистрации. Говоря простым языком — если вы подписали договор и тут же начали пользоваться товарным знаком и прочими правами из пакета по договору, то юридические последствия такого использования могут наступить именно для вас, поскольку такого права у вас еще не было. Поэтому логичнее всего начинать бизнес и платить по договору только после его регистрации.

Этапы регистрации:

1. Подготовить документы:

• заявление, оформленное на русском языке в печатном виде;
• доверенность, подтверждающая полномочия представителя заявителя;
• документ, подтверждающий согласие субъектов персональных данных, указанных в заявлении, на обработку персональных данных этих лиц;
• заверенный в установленном порядке перевод на русский язык документов, представленных на иностранном языке;
• кроме того, к заявлению прилагаются документы, подтверждающие оплату госпошлины, факт заключения договора (выписка из него, заверенная нотариусом, либо сам договор).

2. Оплатить госпошлину.
3. Подать документы одним из трех способов: электронным, через Единый портал государственных услуг или сайт Роспатента; лично через Роспатент (Москва, Бережковская наб., д. 30, корп. 1); почтовым отправлением (Роспатент, Бережковская наб., д. 30, корп. 1, Москва, Г-59, ГСП-3, 125993, Российская Федерация).
4. Дождаться регистрации (или отказа в ней). Сроки ожидания установлены законом. Максимальный срок предоставления услуги составляет 68 дней, однако в некоторых случаях течение этого срока может приостанавливаться.

Когда могут отказать в регистрации?

Будьте готовы к тому, что специалисты Роспатента исследуют ваш договор на предмет соблюдения норм гражданского законодательства. В частности, в регистрации будет отказано, если:

1. Отсутствуют существенные условия договора, характеризующие его как договор коммерческой концессии (например, нельзя передать право пользования товарным знаком, не передавая ноу-хау и т.д.).
2. У сторон договора отсутствуют статусы юридических лиц или ИП (впрочем, не всегда, поскольку специально этот факт специалисты не исследуют).
3. Товарные знаки и иные объекты интеллектуальной собственности не зарегистрированы в Роспатенте, сторона договора не имеет статус правообладателя и поэтому не может распоряжаться интеллектуальным правом.
4. В договоре отсутствует условие о выплате вознаграждений.

Какие виды вознаграждений предусмотрены?

В практике обычно используются следующие виды вознаграждений:

• паушальный взнос. Это разовый платеж, устанавливаемый франчайзером в качестве платы за право заключить договор. Обычно это фиксированная сумма, одинаковая для всех желающих заключить такой договор. Как правило, эта сумма не так велика — от 10 тысяч рублей, если судить по предложениям на этом рынке, но паушальный взнос может и отсутствовать вовсе;
• регулярные отчисления процента от дохода (прибыли), они же — роялти. Порядок расчета и отчислений будет устанавливаться договором;
• регулярные фиксированные платежи;
• иные формы вознаграждения, например, наценки на реализуемый товар.

Выбор формы вознаграждения, как правило, остается за правообладателем, а франчайзи остается только согласиться с его решением. С точки зрения выгоды для пользователя удобнее и востребованнее всего, конечно, отчисления от выручки.

Что будет проверять франчайзер и что нужно проверить франчайзи

Франчайзер должен быть уверен, что заключает договор с платежеспособным и законопослушным человеком, поэтому заявителя ждет проверка. В свою очередь, франчайзи также необходимо удостовериться в порядочности правообладателя, чтобы не потерять вложения.

Что проверит франчайзер:

1. Имеется ли у франчайзи статус ИП или ЮЛ (причем обязательно — коммерческой организации).
2. Платежеспособность заявителя. Для этого он может ознакомиться c налоговыми декларациями и бухгалтерской отчетностью за предыдущие отчетные годы. Это можно сделать здесь или здесь.
3. Наличие или отсутствие в отношении франчайзи судебных разбирательств.

Что может проверить франчайзи:

1. Как юридически оформлено предпринимательство франчайзера и не находится ли он в стадии банкротства. Сделать это можно в реестре ЕГРЮЛ/ЕГРИП на сайте ФНС.
2. Убедиться, что объекты интеллектуальной собственности зарегистрированы в Роспатенте, а сторона договора имеет статус правообладателя и может распоряжаться интеллектуальным правом. Реестр данных по этим вопросам является открытым в режиме онлайн. Следует проверить не только конкретное юрлицо, но и другие возможные предпринимательства контрагента.
3. Свериться с базой данных арбитражных судов на предмет того, не ведется (и не велось ли) ли вокруг товарного знака или в отношении правообладателя каких-либо разбирательств.

Каковы обязанности франчайзера перед франчайзи и наоборот?

Правообладатель обязан по ГК:

• передать франчайзи всю техническую и коммерческую документацию и предоставить иную информацию, необходимую для осуществления прав, предоставленных ему по договору франчайзинга, а также проинструктировать пользователя и его работников по вопросам, связанным с осуществлением этих прав.
• обеспечить государственную регистрацию договора, если иное его текстом не предусмотрено;
• оказывать франчайзи постоянное техническое и консультативное содействие, включая содействие в обучении и повышении квалификации работников;
• контролировать качество товаров (работ, услуг).

Обязанности франчайзи:

• вовремя выплачивать все установленные договором платежи;
• использовать в деятельности коммерческое обозначение, товарный знак, знак обслуживания или иное средство индивидуализации правообладателя тем способом, который прописан в договоре, и никак иначе (что грозит исками в суд и расторжением договора в потенциале, взыскании компенсации ущерба и т.д.);
• обеспечивать соответствие качества производимых  товаров и услуг тем требованиям, которые установлены правообладателем;
• соблюдать инструкции и указания правообладателя;
• оказывать покупателям все дополнительные услуги;
• не разглашать секреты производства (ноу-хау) и иную коммерческую информацию правообладателя;
• предоставить оговоренное количество субконцессий, если они предусмотрены в договоре;
• информировать покупателей о том, что вы исполняете договор франчайзинга, а не сами изобрели этот товарный знак.

Какая ответственность может грозить сторонам договора?

Прежде всего, следует различать виды этой ответственности:

1. Ответственность сторон договора друг перед другом, как правило, является гражданско-правовой и заключается обычно в компенсации вреда, причиненного нарушениями при исполнении договора. иногда это приводит к досрочному расторжению или изменению самого договора.
2. Ответственность сторон договора перед покупателями и контролирующими органами. Здесь действует общее правило: в зависимости от ситуации правообладатель отвечает субсидиарно или солидарно с пользователем. То есть в любом случае обе стороны договора договора несут ответственность вместе, важна форма этой ответственности. Субсидиарная ответственность предполагает право взыскать долг с правообладателя, если пользователь не может с ним расплатиться. Солидарная ответственность, как понятно из названия, является совместной, то есть ее бремя несут обе стороны договора франчайзинга.
3. Уголовная, административная ответственность сторон наступают в связи с нарушением авторских прав, незаконным использованием товарных знаков, недобросовестную конкуренцию. Как правило, эти деяния наказываются достаточно значительными штрафами (до миллиона рублей). Одновременно эти нарушения могут караться прекращением деятельности юрлиц и ИП как предпринимателей, возмещением убытков, связанных с разглашением коммерческой тайны и т.д.